LA LETTRE CONCURRENCE

CONCURRENCE ET NUMERIQUE

AVRIL 2017

Plus que jamais, les marchés du numérique sont au cœur des préoccupations des autorités de concurrence.
 
Dernier exemple en date : l’ouverture par la Commission européenne (« la Commission »), à la suite d’une plainte par l’Open Internet Project (« l’OIP ») du 7 mars 2017, d’une nouvelle enquête visant d’éventuelles pratiques abusives de Google à l’encontre de fabricants de smartphones Android.
 
Selon l’OIP, Google aurait abusé de sa position dominante en imposant des restrictions contractuelles aux fabricants de smartphones et de tablettes Android. Ces derniers se seraient notamment trouvés contraints de préinstaller une série d’applications et de services Google sur leurs appareils, ou encore de préconfigurer Google Search comme moteur de recherche par défaut. De telles pratiques pourraient aboutir à la création de barrières à l’entrée au détriment de développeurs d’applications et de moteurs de recherche concurrents.
 
Google n’est pas le seul acteur du numérique dont les pratiques sont scrutées par les autorités de concurrence. La Commission a ouvert en février trois nouvelles procédures visant le secteur du commerce électronique (1). L’autorité française de concurrence (« l’Autorité ») vient quant à elle de publier un bilan d’étape visant à évaluer les engagements pris par Booking.com en 2015 de retirer certaines clauses de parité de ses contrats passés avec les hôteliers (2). Bien qu’autorisé en 2014, c’est, enfin, le rachat de WhatsApp par Facebook qui suscite aujourd’hui des préoccupations de concurrence et justifie l’ouverture récente de deux procédures devant les autorités allemande et européenne (3).

I. Secteur du commerce électronique : la Commission européenne ouvre trois nouvelles enquêtes

 

La Commission a annoncé le 2 février 2017 avoir initié trois enquêtes contentieuses dans le secteur du commerce électronique. L’ouverture de ces procédures fait suite à l’enquête sectorielle lancée le 6 mai 2015 (voir notre Lettre de juin 2015 : Marchés du numérique : l'offensive de la Commission), dont le rapport final est attendu prochainement (avant la fin du premier trimestre 2017).

En 2015, la Commission avait indiqué qu’elle s’intéresserait en particulier aux pratiques de géo-blocage mises en œuvre pour empêcher les consommateurs d’accéder à certains sites Internet en raison de leur localisation ou du lieu d’émission de leur carte bancaire. Nous vous indiquions néanmoins que l’enquête ne se limiterait vraisemblablement pas à ces seules pratiques et que la Commission pourrait également identifier d’autres comportements prohibés tels que l’imposition de prix de revente aux distributeurs en ligne, la fixation d’un prix supérieur pour les produits destinés à être revendus en ligne, ou encore la mise en œuvre de pratiques abusives de la part d’acteurs en position dominante.

Les trois enquêtes ouvertes en février dernier, dont l’une fait suite à des plaintes de consommateurs tandis que les deux autres ont été lancées par la Commission « de sa propre initiative », visent respectivement :

  • des fabricants d’électronique grand public. La Commission souhaite déterminer si ces derniers ont cherché à limiter la capacité des détaillants en ligne à fixer librement leurs prix pour les produits électroniques de grande consommation.
  • des accords bilatéraux conclus entre des éditeurs de jeux vidéo sur PC. La Commission s’interroge sur la mise en œuvre d’éventuelles pratiques de géo-blocage, qui auraient pu empêcher les consommateurs d'acheter des jeux vidéo sur PC en raison de leur situation géographique ou de leur pays de résidence.
  • des accords d'hébergement hôtelier conclus entre les principaux voyagistes européens et des hôteliers. Dans le cadre de cette enquête, la Commission se penche sur de potentielles discriminations, notamment tarifaires, qui auraient été pratiquées au détriment des consommateurs sur la base de leur localisation géographique.

La volonté de la Commission de mettre fin aux pratiques qui entravent la concurrence sur les marchés du commerce électronique est donc clairement affichée. Il n’est à cet égard pas exclu que la Commission décide, à l’avenir, de mener des opérations de visite et saisie ou d’initier de nouvelles procédures contentieuses. Les entreprises du secteur doivent y être préparées.

 

II. La fin annoncée des clauses de parité tarifaire de Booking.com

Le 9 février 2017, l’Autorité de la concurrence a rendu public son bilan d’étape dans l’affaire Booking.com. On se souvient qu’en 2015, à la suite d’une enquête initiée par les autorités de concurrence française, italienne et suédoise, Booking.com s’était, entre autres, engagée auprès de l’Autorité à retirer les clauses de parité tarifaire « étendues » qu’elle insérait jusqu’alors dans ses contrats avec les hôteliers et qui empêchaient ces derniers de proposer des tarifs inférieurs sur des plateformes concurrentes ainsi que sur leurs propres canaux de vente directe hors ligne (téléphone, réception de l’hôtel, agence de voyage, etc.) (décision n° 15-D-06 du 21 avril 2015).

Les engagements ne portaient, en revanche, pas sur les clauses de parité tarifaire «restreintes», qui empêchent les hôteliers de vendre des nuitées à des prix plus bas sur leur propre site internet. Booking.com soutenait, en effet, que ces clauses étaient indispensables à la préservation de son modèle économique dans la mesure où elles empêchaient les hôteliers d’adopter un comportement parasitaire consistant à se servir de la plateforme comme support publicitaire tout en proposant des prix inférieurs sur leur propre site.

Ce bilan d’étape de l’Autorité doit être salué dans sa forme. Il s’agit en effet de la première fois que l’Autorité se livre à cet exercice, pour lequel elle a demandé à Booking.com d’établir un rapport sur l’efficacité des engagements et aux syndicats hôteliers ainsi qu’au groupe AccorHotels de présenter leurs observations à l’occasion d’une séance orale contradictoire.

 

Bien que n’ayant aucune valeur normative, ce bilan permet aux plaignantes et à l’entreprise mise en cause de faire valoir dans un contexte non-contentieux leurs arguments quant à la pertinence et l’efficacité des engagements souscrits. Pour l’Autorité, ce bilan est aussi l’occasion de rappeler qu’elle n’hésiterait pas à s’autosaisir si l’évolution de la situation concurrentielle le justifiait ou si de nouvelles pratiques anticoncurrentielles étaient mises à jour. Il sera donc intéressant de voir si dans ses prochaines décisions assorties d’engagements, l’Autorité renouvellera cet d’exercice.

Sur le fond, il est difficile de tirer un enseignement de ce bilan dans la mesure notamment où il ne traite pas de la question des clauses de parité restreintes (les engagements de Booking.com ne portant pas sur ce type de clause). Ces clauses soulèvent pourtant un certain nombre de questions. Elles ont d’ailleurs été interdites par la loi Macron du 6 août 2015, peu de temps après la souscription des engagements.

En dépit de cette modification du cadre règlementaire, Booking.com a continué à insérer des clauses de ce type dans les contrats conclus avec ses « établissements préférés », au motif que ces clauses ne restreindraient pas la liberté tarifaire des hôteliers, dès lors qu’il s’agit d’un programme opt-in qu’ils sont libres de ne pas rejoindre. Cette pratique pourrait toutefois ne pas perdurer, dans la mesure où le Tribunal de commerce de Paris a récemment considéré que ces clauses étaient constitutives d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (TC Paris, 29 novembre 2016, RG 2014027403).

 

III. Facebook et WhatsApp dans le collimateur des autorités de régulation

Le rachat de l’application de messagerie WhatsApp par Facebook en 2014 (COMP/M.7217, 3 octobre 2014), qui à l’époque n’avait suscité aucune difficulté d’un point de vue concurrentiel malgré le pouvoir de marché important susceptible d’être conféré par les données personnelles des 600 millions d’utilisateurs (voir notre Lettre de juillet 2016 : Droit de la concurrence et big data), revient sur le devant de la scène, avec l’ouverture de plusieurs procédures devant les autorités judiciaires et de régulation européennes.

L’origine de ces différentes procédures tient à la mise à jour des conditions générales de WhatsApp au mois d’août 2016, autorisant l’application à partager les données (numéros de téléphone et détails techniques permettant l’identification du terminal mobile) de ses utilisateurs avec Facebook, même lorsque ces derniers ne sont pas utilisateurs du réseau social.

Considérant que cette mise à jour ne respectait pas les règles relatives à la protection des données personnelles, le G29, qui regroupe la CNIL et ses homologues européennes, s’est saisi de la question en octobre 2016, avant qu’une plainte ne soit déposée en janvier dernier par une association de consommateurs devant une juridiction allemande.

Ces procédures s’ajoutent à la communication des griefs adressée le 20 décembre 2016 par la Commission à Facebook, par laquelle elle lui reproche d’avoir fourni des informations inexactes ou trompeuses au cours de l’examen de l'acquisition de WhatsApp en 2014, dans le but d’obtenir une décision d’autorisation plus rapidement. En effet, Facebook avait à l’époque soutenu devant la Commission qu'elle ne serait pas en mesure d'associer automatiquement et de manière fiable les comptes d'utilisateurs de Facebook et de WhatsApp.

Or, la Commission estime que la possibilité technique de réaliser cette association, qui est effectivement mise en œuvre depuis la mise à jour des conditions générales de WhatsApp d’août 2016, existait déjà en 2014. Bien que cette procédure ne soit pas de nature à entraîner le retrait de la décision d’autorisation de la concentration, la Commission pourrait infliger à la partie notifiante (Facebook) une amende pouvant atteindre 1 % de son chiffre d’affaires

 

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Julie Catala Marty – Avocat associé (jcatalamarty@franklin-paris.com)

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