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22.01.2019Julie Catala Marty

Newsletter Concurrence – Distribution – Janvier 2019

La loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable accessible à tous (dite loi « EGalim ») a été promulguée le 1er novembre 2018.

Issu des Etats généraux de l’alimentation qui se sont déroulés en 2017, ce texte, très attendu des différents acteurs du secteur, devrait certainement avoir un impact majeur sur la relation entre agriculteurs, industriels et grande distribution, ainsi que sur les négociations commerciales annuelles entre fournisseurs et distributeurs. L’objectif affiché du texte est d’assurer une meilleure répartition de la valeur créée par les filières agricoles et agroalimentaires entre tous les acteurs de la chaine de production, notamment en relançant la création de valeur et en mettant fin à la « guerre des prix » à laquelle se livrent les distributeurs. La loi vise ainsi à encadrer (1) en amont les relations entre producteurs et premiers acheteurs de produits agricoles et (2) en aval la commercialisation des produits agroalimentaires par les distributeurs. Elle annonce également (3) une refonte des règles en matière de négociation commerciale et de pratiques restrictives.

Si l’objectif poursuivi par le législateur est relativement clair, certaines de ces dispositions ont donné lieu à de nombreuses critiques. La loi soulève par ailleurs un certain nombre de questions et les contours pratiques de certaines de ses dispositions demeurent aujourd’hui à maints égards flous. Les prochains contrôles administratifs donneront donc inévitablement lieu à d’importants débats et la circulaire  d’interprétation annoncée par l’administration sera fort utile.

Ceci étant précisé, voici ce qu’il faut retenir de cette réforme :

1. Encadrement des relations entre les producteurs agricoles et les premiers acheteurs

La nouvelle loi vise à offrir aux producteurs de nouveaux outils lors des négociations commerciales. Tout contrat de vente écrit entre le producteur et le premier acheteur de produits agricoles devra désormais être précédé par une proposition émanant du producteur. Le texte généralise ainsi l’inversion du mécanisme de la proposition contractuelle.

Les contrats devront comprendre a minima un certain nombre de clauses : durée du contrat ; quantité, origine et qualité des produits ; modalités de livraison ; modalités relatives aux délais de paiement, etc… La proposition de contrat devra également contenir une clause de prix contenant les critères et modalités de sa détermination, prenant en compte des indicateurs relatifs aux coûts de production agricole et à leur évolution sur le marché. Enfin, les clauses de renégociation contenues dans des contrats d’une durée d’exécution supérieure à trois mois devront désormais prendre en compte les indicateurs de prix des produits, lesquels seront diffusés par les organisations interprofessionnelles. Ces dispositions entreront en vigueur le 1er février 2019 (un délai de mise en conformité étant prévu dans certains cas), et tout manquement sera passible d’une amende administrative dont le montant pourra aller jusqu’à 2% du chiffre d’affaires du contrevenant.

2. Encadrement de la commercialisation des produits agroalimentaires en aval

Afin de réguler la guerre des prix pratiquée au niveau aval, la loi EGalim prévoit, concernant les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie (« pet food »), le rehaussement du seuil de revente à perte et l’encadrement des promotions en valeur et en volume.

A cette fin, le gouvernement a pris une première ordonnance, publiée le 13 décembre 2018, prévoyant :

  • Le relèvement de 10% du seuil de revente à perte.

Le texte prévoit qu’un coefficient de 1,10 sera appliqué au prix d’achat effectif tel qu’il reste défini à l’article L.442-2 du code de commerce.

Cette mesure entrera en vigueur à une date fixée par décret. Pour l’instant annoncée pour le 1er février 2019, le gouvernement dispose jusqu’au 1er juin 2019 pour rendre la mesure effective.   L’efficacité de cette mesure a suscité de nombreuses questions et critiques tant de la part des distributeurs qui craignent l’inflation que des fabricants qui s’inquiètent de la complexité des réformes. L’Autorité de la concurrence a, quant à elle, émis le 23 novembre 2018 un avis très réservé sur ce dispositif, considérant qu’il aurait des effets « négatifs » pour le consommateur, des effets « ambigus » pour les distributeurs et que « l’amélioration de la situation des fournisseurs des produits non directement concernés, ceux vendus par les distributeurs avec une marge supérieure à 10 % du prix d’achat triple net, dont il convient de rappeler qu’elle constituait l’objectif premier du dispositif » n’était pas établie.

  • L’encadrement des opérations promotionnelles

L’ordonnance prévoit également un double encadrement des promotions, en valeur et en volume. Sont concernés tous les « avantages promotionnels, immédiats ou différés, ayant pour effet de réduire le prix de vente au consommateur de denrées alimentaires ou de produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie ». Le texte vise uniquement les promotions par les prix, et ne concerne donc pas les ventes avec prime ou les promotions par le jeu, telles que les loteries.

Ces dispositions ne concernent pas les produits périssables et menacés d’altération rapide, à condition que l’avantage promotionnel ne fasse l’objet d’aucune publicité ou annonce à l’extérieur du point de vente.

En valeur, les promotions sont plafonnées, pour un produit déterminé, à 34 % du prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente.

Cet encadrement met fin à la possibilité pour les distributeurs de proposer des offres commerciales telles que « 1 produit acheté, 1 offert », ou « 2 pour le prix d’1 ». Restent en revanche autorisées les promotions du type « 2 produits achetés, 1 offert ».

On notera que cette mesure a pour conséquence la suspension de l’encadrement prévu à l’article
L.441-7, al. 9 du code de commerce, qui limite pour certains produits agricoles et pour les produits laitiers les promotions à 30 % de la valeur du barème des prix unitaires. Les promotions sur ces produits seront donc désormais également plafonnées à 34% du prix de vente au consommateur, et ce pendant la durée d’application de l’ordonnance.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2019.

En volume, les avantages promotionnels précités, qu’ils soient financés par le fournisseur ou par le distributeur sont désormais limités à 25% :

– Du chiffre d’affaires prévisionnel fixé par la convention prévue à l’article L. 441-7 du code de commerce

– Du volume prévisionnel fixé par les contrats de MDD qui répondent aux besoins particulier de l’acheteur ;

– Des engagements de volume portant sur des produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l’aquaculture.

Dans ce cadre, le texte de l’ordonnance prévoit que les conventions de l’article L.441-7 du code de commerce et les contrats MDD « fixent respectivement un chiffre d’affaires prévisionnel et un volume prévisionnel ». Cependant, les modalités de détermination de ces chiffres d’affaires et volumes ne sont pas prévues par le texte.

Cet encadrement en volume sera applicable à l’ensemble des contrats régissant la relation commerciale pour l’année 2019, y compris aux contrats conclus avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance.

En cas de manquement aux dispositions encadrant les opérations promotionnelles , le texte prévoit deux types de sanctions : une amende dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique, et 375 000 € ou la moitié des dépenses de publicité effectuées au titre de l’avantage promotionnel pour une personne morale.

On notera également qu’est désormais interdite l’utilisation, dans le cadre de la promotion de produits alimentaires, du terme « gratuit » en tant qu’outil marketing et promotionnel. Sans autres précisions dans le texte, on peut se demander si l’utilisation de synonymes, tels que « offert » restera possible, ce qui soulèverait des questions quant à la portée et à la cohérence de cette réforme.

La loi telle que promulguée reste fidèle au dernier projet publié . De nombreuses questions subsistent cependant à la suite de la publication de l’ordonnance : délimitation des promotions entrant dans le champ d’application du texte (quid des programmes de fidélisation des distributeurs ?), détermination du prix de référence pour l’encadrement en valeur de 34% ou encore modalités de détermination du chiffre d’affaires prévisionnel. L’Autorité de la concurrence relèvait d’ailleurs déjà dans son avis que « l’ensemble des éléments concourant à l’application du texte (qu’il s’agisse du prix de référence, du type de promotions concernées, ou encore de l’application territoriale) font référence à des notions qui semblent pouvoir être interprétées de manière différente selon les acteurs ». La mise en application du texte s’annonce donc compliquée, si bien que la circulaire d’interprétation, annoncée par l’administration, est très attendue par les acteurs du secteur.

Les mesures relatives au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des opérations promotionnelles sont prises « à titre expérimental » et pour une durée de deux ans. Les réserves formulées par l’Autorité de la concurrence dans son avis ont manifestement été entendues puisque l’article 5 de l’ordonnance habilite le gouvernement à suspendre l’application de tout ou partie de ces dispositions, après avis de l’Autorité de la concurrence. Cette dernière devra donc veiller à ce que la mise en œuvre du nouveau dispositif n’induise pas en pratique une distorsion de concurrence

3. Refonte des règles en matière de négociation commerciale et de pratiques restrictives

Enfin, l’article 17 de la loi EGalim annonce une réforme générale du titre IV du livre IV du code de commerce, en habilitant le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance d’ici le 1er mai 2019. La DGCCRF a ainsi lancé le 28 décembre dernier une consultation sur un projet d’ordonnance. Ces premières dispositions concernent les règles de formalisation et de contractualisation des accords. Les contributeurs disposent de peu de temps pour faire valoir leurs commentaires puisque les réponses sont attendues pour le 21 janvier.

La version du texte publiée à l’heure actuelle n’opère pas de simplification et modernisation en profondeur des dispositions du titre IV, qu’il entend réformer. Notamment, l’interdiction des prix imposés prévue par l’article L. 442-5 du code de commerce, critiquée par beaucoup, reste inchangée. Par ailleurs, les réformes annoncées sont relativement modestes :

En matière de facturation, le vendeur serait dorénavant tenu de délivrer sa facture dès la livraison ou la prestation de services au sens du 3 du I de l’article 289 du Code général des impôts. Les règles de facturation seraient ainsi harmonisées avec le droit fiscal.

Le projet d’ordonnance maintient l’obligation de communication des CGV et prévoit par ailleurs une obligation de communication sur demande des méthodes de calcul du prix ou d’un devis suffisamment détaillé (dans le cas où le prix d’un service ou d’un type de service ne peut être déterminé a priori ou avec exactitude). Le projet impose également au distributeur de formaliser par écrit et de façon motivée son éventuel refus d’acceptation des CGV.

Le texte prévoit que les sanctions pénales actuellement encourues seront remplacées par des sanctions administratives en matière de règles de facturation (amende d’un montant ne pouvant excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 pour une personne morale) et d’obligation de communication des CGV (amende d’un montant ne pouvant excéder 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale).

Le projet précise enfin les dispositions relatives aux conventions uniques, en simplifiant notamment le régime général. Dorénavant, pourront être prévus « les types de situation et les modalités selon lesquelles des conditions dérogatoires de l’opération de vente sont appliquées ». Cette simplification ne concerne toutefois pas les conventions uniques conclues entre fournisseurs et distributeurs pour les produits de grande consommation qui seront soumises à un certain nombre d’obligations additionnelles. Le régime général de convention unique simplifié se limiterait donc aux produits autres que produits alimentaires et boissons, articles de ménage non durables et articles et produits pour soins personnels. Il ne s’appliquerait pas non plus aux relations entre fournisseurs et grossistes si bien qu’en définitive trois régimes spécifiques coexisteraient.

On notera également que tout avenant à une convention unique devrait dorénavant « faire l’objet d’un contrat écrit qui mentionne les raisons pour lesquelles il est nécessaire ».

La principale réforme tient à la question des dates de négociation de la convention annuelle : le texte propose la suppression de la date annuelle butoir du 1er mars (sauf dans le cas particulier des grossistes), considérant que les parties sont libres de fixer la date correspondant le mieux à leur activité. Le texte propose un nouveau délai de formalisation de trois mois qui commencerait à courir à compter de la communication de ses conditions générales de vente ou de prestations de services par le fournisseur. Une telle modification, si elle était retenue, aurait des répercussions pratiques importantes, mettant les opérateurs face à des dates de conclusion de conventions uniques différentes selon leurs fournisseurs ou selon leurs distributeurs.

Une ordonnance complémentaire, réformant le droit des pratiques restrictives mentionnées à l’article L. 442-6 du code de commerce, concernant notamment la rupture brutale des relations commerciales, les voies d’action en justice et les dispositions relatives aux sanctions civiles, fera l’objet d’une consultation ultérieure. Sera enfin soumise à une modification par ordonnance l’article L.442-9 du code de commerce, afin d’étendre l’interdiction de céder à un prix abusivement bas aux produits agricoles et alimentaires, en supprimant l’exigence d’une situation de « crise conjoncturelle », et en précisant notamment les modalités de prise en compte d’indicateurs de coûts de production en agriculture.

Ces mesures devraient produire leurs effets au plus tôt à l’occasion des négociations commerciales 2020.

Le Pôle Concurrence-Distribution du cabinet Franklin se tient à votre disposition pour toute précision sur les modifications apportées par la loi EGalim.

 

Pour plus d’informations, contactez le Pôle Concurrence-Distribution du cabinet Franklin :
Julie Catala Marty – Avocat associé (jcatalamarty@franklin-paris.com)

 

Cette lettre d’actualité ne constitue pas un avis ou une opinion juridique concernant des faits ou des circonstances précis. Le contenu de cette lettre d’actualité a pour seul but d’apporter des informations générales.
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