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25.06.2018Christine Lefranc

La Lettre de la Concurrence – juin 2018

L’actualité en matière de contrôle des concentrations a été marquée par deux annonces récentes.

 

D’abord, l’Autorité de la concurrence (l’« Autorité ») a annoncé, le 7 juin 2018, plusieurs mesures d’allègement et de simplification des démarches des entreprises dans le cadre du contrôle des concentrations ainsi que le lancement d’une consultation publique en vue de l’introduction éventuelle en droit français d’un mécanisme de contrôle ex post.

Ensuite, le 14 juin 2018, le Ministre de l’économie (le « Ministre ») a annoncé qu’il ferait usage dans le dossier Cofigéo/William Saurin de son pouvoir d’évocation aux fins d’examiner, pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence, l’opération autorisée par l’Autorité. Il s’agit d’une première.

1. Les annonces de l’Autorité relatives à la « modernisation et simplification du contrôle des concentrations»

Le communiqué de l’Autorité publié le 7 juin 2018 fait suite à une consultation publique initiée en octobre 2017, laquelle a donné lieu à un grand nombre de contributions. Au vu de ces contributions et au terme d’une analyse de sa pratique décisionnelle récente, l’Autorité est parvenue aux conclusions suivantes :

  • L’Autorité ne proposera pas la modification des seuils de notification actuels

L’Autorité estime que les seuils actuels (que ce soient les seuils de droit commun ou ceux applicables au commerce de détail) sont bien proportionnés et qu’il n’est donc pas nécessaire de les modifier.

Elle considère, par ailleurs, que l’introduction d’un nouveau seuil exprimé en « valeur de transaction », envisagée afin d’appréhender les rachats d’entreprises numériques ou de high tech (biotech, médicaments) ayant des valorisations importantes mais des chiffres d’affaires très faibles, ne se justifie pas.

L’Autorité considère, au terme de sa consultation, qu’un seuil en valeur de transaction ne permettrait pas nécessairement de traiter toutes les opérations potentiellement problématiques, tout en générant des contraintes considérables pour de nombreuses autres concentrations.

  • L’introduction d’un nouveau contrôle ex post est mise à l’étude

L’Autorité souhaite, en revanche, examiner de manière approfondie l’introduction éventuelle d’un contrôle ex post, tel qu’il en existe dans de nombreux pays (Royaume-Uni, Suède, Etats-Unis, etc.). Selon l’Autorité, cette solution permettrait, au contraire d’un seuil en valeur de transaction, d’effectuer un contrôle ciblé, limité aux opérations les plus problématiques sur le plan de la concurrence.

Aussi, afin d’étudier de manière plus approfondie la piste d’un tel mécanisme et ses possibles contours, l’Autorité a lancé une nouvelle consultation publique d’une durée de 4 mois. Le cas échéant, ce nouveau cas de contrôle des concentrations nécessiterait une intervention législative, de sorte qu’il ne devrait en tout état de cause pas être effectif avant plusieurs mois, voire plusieurs années.

A ce stade, il ne fait pas de doute que les contributions devraient être nourries, l’introduction d’un contrôle ex post pouvant être, pour les entreprises, source d’une insécurité juridique importante. L’analyse ex post d’une opération de concentration soulève à cet égard de nombreuses questions, relatives notamment à son articulation avec la répression des abus de position dominante. Se pose également la question de la nature et de l’étendue des mesures correctrices qui pourraient être adoptées dans le cadre d’une opération qui, par définition, est déjà réalisée.

  • Vers une simplification de la procédure de notification

Les annonces de l’Autorité portent, par ailleurs, sur des mesures qui devraient permettre en pratique de faciliter la tâche des entreprises lors de la notification de leurs opérations en France.

D’abord, afin d’alléger les contraintes administratives actuelles, très lourdes pour les entreprises, l’Autorité propose (i) de supprimer plusieurs informations, notamment financières, dont la communication était jusqu’à présent requise et (ii) de ne requérir la communication que d’un seul exemplaire du dossier de notification (au lieu de quatre actuellement). Ces évolutions nécessiteront cependant l’adoption d’un décret modifiant la partie réglementaire du code de commerce.

Ensuite, l’Autorité a annoncé un élargissement important du champ d’application de la procédure simplifiée. Cette procédure, qui permet aux entreprises de fournir un dossier de notification allégé et d’obtenir une décision dans des délais plus courts (environ 3 semaines contre 5 dans le cadre d’une procédure classique), devrait être étendue aux opérations :

(i) entre concurrents, lorsque leurs parts de marché cumulées n’excèdent pas 25% ou lorsque ces parts de marché sont inférieures à 50 % et que l’incrément résultant de l’opération est inférieur à 2% ;
(ii) d’intégration verticale, lorsque la part de marché des parties sur le marché amont ou le marché aval est inférieure à 30 % ;
(iii) résultant du passage d’un contrôle conjoint à un contrôle exclusif de l’acquéreur sur la cible ;
(iv) relatives à la création d’une entreprise commune de plein exercice exclusivement active en dehors du territoire national ; ou encore
(v) portant sur la prise de contrôle conjoint d’un actif immobilier en vente en l’état futur d’achèvement.

Enfin, l’Autorité envisage de dématérialiser la notification des opérations de concentration susceptibles de bénéficier de la procédure simplifiée actuelle : elles devraient à l’avenir pouvoir être notifiées via un formulaire en ligne.

L’élargissement du champ d’application de la procédure simplifiée et sa dématérialisation pourraient intervenir dès 2018, à la faveur d’une modification par l’Autorité de ses lignes directrices sur le contrôle des concentrations. Cette première modification pourrait, par ailleurs, être suivie d’une révision en profondeur de ces lignes directrices, à la suite d’une nouvelle consultation publique annoncée pour le printemps 2019.

2. Le Ministre de l’économie fait usage, pour la première fois, de son pouvoir d’évocation d’une opération de concentration autorisée par l’Autorité

La reprise de William Saurin n’en finit pas de défrayer la chronique.

Au terme d’un examen approfondi (« phase II ») l’Autorité a, le 14 juin 2018, autorisé la prise de contrôle par Cofigeo de certains titres et actifs du pôle « plats cuisinés » du groupe Agripole (William Saurin, Panzani, Garbit). Cette autorisation a néanmoins été délivrée sous réserve d’injonctions de céder certains actifs (la marque Zapetti ainsi qu’un site de production) afin, selon l’Autorité, de permettre à un opérateur concurrent de « fournir rapidement une alternative crédible aux produits de la nouvelle entité », qui aurait détenu une position dominante sur les marchés des plats cuisinés italiens et des plats cuisinés exotiques.

Cette décision fait suite au redressement judiciaire du groupe Financière Turenne Lafayette (structure de tête du groupe Agripole), dans le cadre duquel Bercy était intervenu en 2016, dans le but de préserver les emplois concernés.

C’est dans ce contexte et sans doute une nouvelle fois pour des préoccupations relatives à la préservation de l’emploi que le Ministre a décidé de faire application du pouvoir d’évocation prévu à l’article L.430-7-1 du code de commerce.

Cette procédure permet au Ministre de « statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération ». Ces motifs d’intérêt général sont, notamment, « le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi ». Au regard de ces considérations, le Ministre prend une décision motivée dans un délai de 25 jours ouvrés et après une procédure contradictoire, qui peut éventuellement être conditionnée à la mise en œuvre effective d’engagements. Il convient de préciser qu’en cas de non-respect de ces engagements, le Ministre peut décider de retirer la décision d’autorisation, prononcer une injonction sous astreinte d’exécuter lesdits engagements ou encore substituer aux engagements initiaux des injonctions sous astreinte.

C’est donc la première fois qu’une « phase III » d’examen d’une opération de concentration est mise en œuvre. Il est trop tôt pour déterminer si l’utilisation par le Ministre de son pouvoir d’évocation sera à l’avenir plus fréquente, ce dernier s’étant contenté de préciser que son intervention était au cas présent motivée par « le maintien de l’emploi et le développement industriel » et s’inscrivait dans le contexte des « fraudes lourdes ayant conduit aux difficultés et à la reprise du groupe Financière Turenne Lafayette ».

Ce pouvoir d’évocation soulève en tout état de cause de nombreuses questions pour les entreprises, relatives notamment à la gestion du calendrier en vue de l’intégration de la cible et aux engagements complémentaires que l’acquéreur devrait prendre pour obtenir l’autorisation du Ministre. Se pose également la question de savoir si l’analyse du Ministre pourrait, d’une manière ou d’une autre, remettre en cause celle de l’Autorité.

La décision du Ministre statuant sur l’opération sera donc l’occasion d’en savoir plus sur la doctrine de Bercy en la matière.

 

Le Pôle Concurrence-Distribution du cabinet Franklin se tient à votre disposition pour toute précision sur le contrôle des concentrations.

Pour plus d’informations, contactez le Pôle Concurrence-Distribution du cabinet Franklin :
Julie Catala Marty – Avocat associé (jcatalamarty@franklin-paris.com)
Rémi Beydon – Collaborateur (rbeydon@franklin-paris.com)

 

Cette lettre d’actualité ne constitue pas un avis ou une opinion juridique concernant des faits ou des circonstances précis. Le contenu de cette lettre d’actualité a pour seul but d’apporter des informations générales.
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