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10.12.2017Julie Catala Marty, Rémi Beydon

La Lettre Concurrence – Décembre 2017

Parmi les actualités en droit de la concurrence des dernières semaines, deux ont particulièrement retenu notre attention :

Tout d’abord, la condamnation du « cartel des revêtements en lino et PVC » (décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017), par laquelle l’Autorité de la concurrence (l’« Autorité ») a opéré un changement d’approche quant à la prise en compte d’engagements de conformité souscrits à l’occasion d’une procédure de transaction. S’inscrivant dans une tendance plus générale de promotion de la « compliance », l’Autorité considère qu’un programme de conformité ne constitue pas un moyen de minorer la sanction encourue dans le cadre d’une procédure négociée mais un outil de gestion courante de la vie des entreprises (1).

Ensuite, l’ordonnance du 8 novembre rendue par la Cour d’appel de Paris, qui est venue procéder à une extension limitée de la protection du secret des correspondances avocat-client dans le cadre d’opérations de visites et saisies (« OVS ») menées par l’Autorité, en annulant la saisie par cette dernière d’échanges internes à une entreprise reprenant une stratégie de défense mise en place par un avocat. Si l’on peut se réjouir de la solution retenue, reste à savoir si elle sera confirmée à l’issue d’un éventuel pourvoi en cassation (2).

1. Les programmes de conformité doivent désormais être considérés comme un outil de gestion courante de la vie des entreprises

Par une décision du 18 octobre 2017, l’Autorité a sanctionné à hauteur de 302 millions d’euros les trois principaux acteurs du secteur des revêtements de sol Forbo, Gerflor et Tarkett et leur syndicat professionnel (le Syndicat français des Enducteurs, Calandreurs et fabricants de revêtements) à hauteur de 300 000 euros.

Cette décision retient tout d’abord l’attention à raison du caractère hautement sophistiqué et institutionnalisé des pratiques sanctionnées par l’Autorité, qui consistaient en (i) une entente entre les trois fabricants sur de nombreux aspects de leur politique commerciale, dont les prix, (ii) un échange, sous l’égide du syndicat, d’informations confidentielles sur leur activité et (iii) la signature entre ces concurrents, avec le concours du syndicat, d’un pacte de non concurrence interdisant à chaque entreprise de communiquer sur les performances environnementales de ses produits.

La mise en œuvre de ces pratiques était permise par la tenue de réunions secrètes dans des hôtels, pour discuter notamment des prix minimums des produits et des hausses de prix pour chaque catégorie de revêtements de sols, des dates d’application de ces hausses (qui pouvaient être décalées ou concomitantes) et de l’entreprise qui enverrait la première sa circulaire de hausse à ses clients. Les entreprises avaient, par ailleurs, mis en place un système élaboré d’échanges téléphoniques : chaque participant aux réunions était équipé d’un téléphone dont la ligne avait été ouverte par un concurrent, afin que les communications aient toujours lieu entre deux téléphones de la même entreprise. Ce mode opératoire a permis la poursuite des pratiques litigieuses pendant une très longue durée, allant de 9 à 23 ans.

Au-delà des pratiques visées, la décision de l’Autorité attire l’attention en ce qu’elle a refusé d’accorder aux cartellistes une réduction du montant de la sanction encourue en contrepartie de leur proposition de souscrire des engagements de conformité.

Toutes les entités poursuivies avaient en effet opté pour la procédure de transaction visée à l’article L. 464-2, III du code de commerce et proposé dans ce cadre de mettre en œuvre ou d’améliorer un programme de conformité au droit de la concurrence.

Alors que ce type d’engagements permettait jusqu’à présent d’obtenir une réduction de la sanction pécuniaire encourue pouvant atteindre 10 %, l’Autorité a dans cette affaire amorcé un changement d’approche, aux motifs que les programmes de conformité ont «vocation à s’insérer dans la gestion courante des entreprises, particulièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente» et que «les engagements portant sur la mise en œuvre de tels programmes de conformité n’ont par suite, pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence, tout spécialement s’agissant d’infractions d’une particulière gravité telles que les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale» (pt. 464).

La formulation retenue par l’Autorité (« de façon générale ») aurait pu laisser penser à un revirement limité aux infractions les plus graves. Il n’en est rien puisque, dès le 19 octobre 2017, l’Autorité a :

  • publié un communiqué « relatif à la procédure de transaction et aux programmes de conformité », dans lequel elle confirme qu’elle ne récompensera plus à l’avenir les engagements de conformité par une réduction de la sanction, en dépit de «l’importance qu’elle attache aux programmes de conformité» ;
  • modifié le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires en supprimant les références à l’ancienne procédure de non-contestation des griefs (et en particulier celles prévoyant une réduction de sanction en contrepartie d’engagements de conformité) ;
  • retiré le document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence.

En s’alignant sur la position de la Commission européenne, qui ne tient pas compte des programmes de conformité dans le calcul des sanctions, l’Autorité semble s’inscrire dans une démarche de responsabilisation des entreprises.

Le message de l’Autorité peut être interprété de la manière suivante : il n’est plus «rentable» d’attendre d’être poursuivi pour envisager la mise en œuvre d’un programme de conformité, le programme doit être déployé en amont pour prévenir l’infraction.

Cette volonté de responsabilisation, que l’on retrouve dans les exigences posées par le législateur en matière de dispositif anticorruption dans la loi Sapin II (loi du 9 décembre 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), pourrait conduire l’Autorité à aller encore plus loin : considérer que l’absence de programme de conformité au droit de la concurrence constitue une circonstance aggravante, justifiant une majoration des sanctions pécuniaires… A suivre, donc.

2. Opérations de visite et saisie : vers une extension limitée de la protection de la correspondance avocat-client aux échanges entre juristes d’entreprise ?

La Cour d’appel de Paris a rendu le 8 novembre 2017 une ordonnance statuant sur le déroulement d’OVS conduites par l’Autorité en mai 2014 dans les locaux de Whirlpool, fabricant de produits « blancs ».

Ces OVS faisaient suites à celles menées en octobre 2013 dans les locaux d’autres entreprises du secteur de la distribution des produits « blancs » et « bruns » et en particulier de Samsung, récemment annulées par la Cour de cassation en raison de l’interdiction qui avait été faite à l’entreprise visitée de solliciter l’assistance d’un avocat tant que l’ensemble des bureaux n’était pas scellé (Cass. crim., 4 mai 2017, n° 16-81071).

A la suite des investigations de 2013, Whirlpool, estimant pouvoir être visée par cette procédure, avait demandé à ses avocats de préparer sa défense. Les diligences des conseils réalisées dans ce cadre (compte rendu d’entretiens, rapport d’analyse et exposé oral au cours d’une réunion) avaient fait l’objet d’échanges internes au sein de l’entreprise. Ce sont notamment ces échanges que l’Autorité a saisi.

Le recours formé par Whirlpool posait donc la question de la protection accordée à des documents purement internes reprenant une stratégie de défense définie par un avocat. Ce point, particulièrement sensible, a d’ailleurs donné lieu à une intervention volontaire de l’Ordre des avocats de Paris et de l’Association française des juristes d’entreprise (l’« AFJE ») au soutien de Whirlpool.

Après s’être livrée à une analyse in concreto des documents en question, la Cour d’appel annule leur saisie avec interdiction pour l’Autorité d’en garder copie et d’en faire état de quelque manière que ce soit, aux motifs que « bien que ces pièces n’émanent pas ou ne sont pas adressés à un avocat », elles reprennent « une stratégie de défense mise en place » par un avocat, de sorte que leur saisie porte atteinte au secret professionnel et aux droits de la défense.

La juridiction retient ainsi une conception extensive de la protection conférée par la loi du 31 décembre 1971 (portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques) aux correspondances entre un avocat et son client, en l’étendant à des courriels purement internes reprenant l’analyse d’un avocat en lien avec les pratiques objets de l’enquête de l’Autorité.

Cette extension de la protection accordée au secret de la correspondance avocat-client est néanmoins limitée. En effet, la Cour d’appel considère que l’annulation de la saisie desdits documents suffit à rétablir l’entreprise dans ses droits, sans qu’il soit nécessaire d’annuler les OVS dans leur intégralité. Cette jurisprudence demeure en outre isolée, si bien qu’il faudra attendre un éventuel arrêt de la Cour de cassation pour en mesurer la portée.

Par ailleurs, si l’intervention volontaire du représentant du Bâtonnier a été déclarée recevable, celle de l’AFJE a été rejetée. La Cour d’appel a considéré que la profession de juriste d’entreprise ne bénéficiant pas de la même protection que celle d’avocat, l’AFJE était dépourvue d’intérêt à agir pour défendre le secret des correspondances avocat-client. Cette solution peut paraître étonnante, dès lors que l’impact d’une action portant sur la légalité de saisies de courriels entre juristes sur la stratégie de défense de l’entreprise n’est certainement pas sans intérêt pour cette profession…

Le Pôle Concurrence-Distribution du cabinet Franklin se tient à votre disposition pour toute précision sur les programmes de conformité au droit de la concurrence ainsi que sur les opérations de visite et saisie des autorités de concurrence.
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Julie Catala Marty – Avocat associé
Rémi Beydon
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