FOCUS SUR LE DECRET DU 14 DECEMBRE 2016 & BREVES D’ACTUALITE

1 Focus sur le décret n° 2016-1726 du 14 décembre 2016 relatif à la mise en service, aux contrôles et aux sanctions applicables à certaines installations de production d’électricité

La réforme du dispositif de l’obligation d’achat de l’électricité issue de l’énergie renouvelable est en marche (Newsletter Franklin relative notamment à la genèse du complément de rémunération, Juillet 2016 ).

Dans cette perspective, les textes se sont succédés et notamment : une loi (n° 2015-992) sur la transition énergétique en août 2015 instaurant – entre autres – le mécanisme du complément de rémunération, deux décrets des 27 et 28 mai 2016 précisant les modalités d’application de ce mécanisme de complément de rémunération, un décret (n° 2016-1726) du 14 décembre 2016 relatif à la mise en service, aux contrôles et aux sanctions applicables à certaines installations de production d’électricité , un arrêté du 3 novembre 2016 et quatre arrêtés du 13 décembre 2016 explicitant les modalités d’application de ce nouveau mécanisme de soutien selon le type d’installation de production (dont l’arrêté qui retiendra davantage notre attention relatif aux installations éoliennes) (1, 2, 3 et 4).

Au-delà de l’effort de compréhension qu’il impose, ce nouveau corpus législatif et règlementaire implique des adaptations opérationnelles (i) de la part des exploitants-producteurs, notamment quant aux échéances à respecter pour l’achèvement et la mise en service des installations concernées et aux modalités de contrôle de celles-ci et (ii) de la part des prêteurs et investisseurs eu égard aux aménagements du TRI et du contrat de crédit en cas de perte du tarif d’achat garanti et à raison de la fluctuation du prix du marché de l’électricité auquel s’adosse le complément de rémunération.

A cet égard, le décret n°2016-1726 du 14 décembre 2016 (ci-après, le Décret du 14 décembre 2016) appelle les points d’attention suivants :

• Encadrement du délai d’achèvement de l’installation en vue de conserver le bénéfice du tarif d’achat

Pour rappel, afin de conserver le bénéfice des conditions d’achat définies par l’arrêté du 17 juin 2014 (soit le tarif d’achat garanti en matière d’installations éoliennes), les exploitants sont tenus à de stricts délais pour l’achèvement de leurs installations (délais prévus par le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016).

Ainsi, les éoliennes pour lesquelles une demande complète de contrat a été déposée avant le 30 mai 2016 (date d’entrée en vigueur dudit décret) doivent être achevées avant la plus tardive des deux dates suivantes (1) :

•  dans un délai de trois ans à compter de la date de demande complète de contrat par le producteur ou
• dans un délai de dix-huit mois à compter du 30 mai 2016, soit au plus tard le 30 novembre 2017.

Le Décret du 14 décembre 2016 a assoupli les règles existantes en donnant la possibilité aux producteurs de demander au ministre chargé de l’énergie un délai supplémentaire lorsque la mise en service de l’installation est retardée, (i) soit du fait « des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement », (ii) soit parce que « des recours contentieux dirigés contre des autorisations administratives liées à l’installation ont pour effet de retarder son achèvement », (iii) soit encore en cas « de force majeure dûment justifiée ». Tandis que dans ce dernier cas (assez théorique à notre sens, en raison des nouvelles conditions fixées par le code civil pour qu’un cas de force majeure soit reconnu), la durée de la prolongation relèverait de la libre appréciation du ministre, celle concernant les deux autres cas sera égale « au retard du raccordement ou à la durée du jugement des recours contentieux» (2) . Sur ce dernier point, la rédaction du décret n’est pas entièrement satisfaisante dans la mesure où les modalités de calcul du délai de prorogation ne sont pas précisées et où la rédaction actuelle semble exiger la preuve que le contentieux a eu « pour effet de retarder » l’achèvement des installations sans qu’aucune indication ne soit donnée sur le type de preuve admise dans ce cas.

• Achèvement et contrôle de l’installation

En application du décret précité du 28 mai 2016, l’exploitant doit désormais s’assurer du bon achèvement de son installation dans les délais impartis, en remettant à son « cocontractant » une attestation certifiant la conformité de l’installation dont la fourniture conditionnera la prise d’effet du contrat d’achat ou du contrat de complément de rémunération. Notons qu’un modèle d’attestation devrait être « défini par arrêté du ministre chargé de l’énergie» (3) et que, en application du décret n°2016-682 du 27 mai 2016, cette attestation est remplacée jusqu’au 1er janvier 2018 « par une attestation sur l’honneur du producteur» (4). A cet égard, le décret du 14 décembre 2016 est venu préciser qu’en fonction de la date de transmission de cette attestation sur l’honneur, les producteurs devront transmettre l’attestation de conformité de leur installation :

• au plus tard le 31 décembre 2018, pour les attestations sur l’honneur adressées avant le 31 décembre 2016 ;
• au plus tard le 30 juin 2019, pour les attestations sur l’honneur adressées entre le 1er janvier et le 30 juin 2017 et
• au plus tard le 31 décembre 2019, pour les attestations sur l’honneur adressées entre le 1er juillet et le 31 décembre 2017.

Le décret du 14 décembre 2016 précise également les modalités de contrôle des installations de production d’énergie renouvelable de façon notamment à couvrir les installations bénéficiant du complément de rémunération et les conditions d’intervention des organismes agréés chargés d’un tel contrôle depuis la loi sur la transition énergétique.

Cependant, au-delà de la mise en œuvre des nouvelles règles adoptées par le législateur, ce décret du 14 décembre 2016 renforce le caractère répressif du dispositif en aménageant les conditions dans lesquelles le préfet peut prononcer des sanctions administratives (suspension, versement d’une pénalité, résiliation du contrat) tout en apportant aux producteurs davantage de sécurité juridique (5). Ainsi, si le délai de six mois qui était prévu pour permettre aux producteurs de régulariser la situation et d’éviter une sanction a été supprimé, on relèvera que le mécanisme de mise en demeure (dont le non-respect conditionnera le prononcé d’une sanction) est désormais mieux encadré et favorise le dialogue avec les services du préfet en prévoyant notamment la possibilité pour ce dernier d’accorder au producteur un second délai de régularisation (6).

Notons enfin que les organismes agréés agiront comme une véritable force de police (ce qui est regrettable et juridiquement discutable), le décret du 14 décembre 2016 les obligeant à transmettre au préfet, lorsqu’ils constatent une non-conformité, un rapport de visite complet dans un délai d’un mois maximum (7). A cet égard, il convient de souligner que des arrêtés à venir du ministre chargé de l’énergie décriront (i) les prescriptions générales et particulières que le producteur sera dans l’obligation de respecter sous peine – depuis la modification apportée par l’ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 – d’encourir une suspension, voire une résiliation du contrat d’achat ou du contrat de complément de rémunération (8) et (ii) les modalités de contrôle de ces prescriptions. Une vigilance sur ces questions est donc de mise.

2 Brèves d’actualité

• L’édiction de l’arrêté tarifaire éolien du 13 décembre 2016 et l’attente de l’arrêté tarifaire 2017

A la suite de l’intervention de l’arrêté tarifaire du 13 décembre 2016 relatif aux installations éoliennes terrestres éligibles au régime du complément de rémunération (9), le recours à ce mécanisme de rémunération est désormais une option sérieusement envisagée, dès lors que le choix peut être fait, dans certaines conditions, entre le maintien de l’obligation d’achat et le complément de rémunération.

Les installations éligibles au complément de rémunération tel qu’organisé par cet arrêté sont :

• « les installations bénéficiant d’un contrat d’achat signé au [date d’entrée en vigueur du présent arrêté], en application de l’arrêté du 17 juin 2014 susvisé, dont la demande complète de contrat d’achat a été déposée à compter du 1er janvier 2016 ;
• les installations ne bénéficiant pas d’un contrat d’achat signé mais pour lesquelles une demande complète de contrat d’achat a été déposée dans le cadre de l’arrêté du 17 juin 2014 susvisé, à compter du 1er janvier 2016 et avant le [date d’entrée en vigueur du présent arrêté], et en tout état de cause avant le 31 décembre 2016 et
• les installations nouvelles, pour lesquelles une demande complète de contrat est déposée avant le 31 décembre 2016 » (10).

Les installations pouvant, quant à elles, encore bénéficier de l’arrêté tarifaire du 17 juin 2014 et donc du tarif d’achat garanti (de l’arrêté remplacé par l’arrêté tarifaire éolien du 13 décembre 2016) étant celles :

• ayant fait l’objet d’une demande complète de contrat d’achat déposée avant le 1er janvier 2016 ou
• ayant obtenu un certificat ouvrant droit à l’obligation d’achat avant le 1er janvier 2016 (11).

Nous restons désormais dans l’attente de l’arrêté tarifaire 2017 dont l’un des enjeux tient aux lignes directrices européennes indiquant qu’à compter de 2017 les appels d’offres sont le principe. La question qui se pose donc repose sur la détermination des projets qui pourront encore bénéficier du guichet ouvert. S’agira-t-il notamment des parcs éoliens d’un nombre égal ou inférieur à six machines ? L’enjeu est important lorsque l’on sait que depuis le décret du 28 mai 2016, les producteurs doivent réaliser leur centrales dans des délais relativement courts afin de bénéficier de l’obligation d’achat en application de l’arrêté tarifaire du 17 juin 2014, sous peine de devoir engager une nouvelle demande.

• Le recours aux mécanismes de capacité et d’effacement en vue de garantir la sécurité d’approvisionnement

Le mécanisme de capacité consiste à valoriser et à rémunérer des unités de production électrique sur la base de leur puissance disponible. Ainsi, chaque fournisseur d’électricité doit disposer de garanties directes ou indirectes de capacités d’effacement de consommation et de production d’électricité pouvant être mises en œuvre pour satisfaire l’équilibre entre la production et la consommation sur le territoire métropolitain continental, notamment lors des périodes de grande consommation. Les garanties de capacités dont doivent alors justifier les fournisseurs, via des certificats, sont échangeables et cessibles (12).

Par arrêté en date du 29 novembre 2016, la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer a récemment approuvé les règles encadrant le mécanisme de capacité et la première enchère s’est déroulée en décembre 2016. D’autres sont à venir, intégrant de nombreux acteurs sur un nouveau marché.

• La mise en œuvre d’une autorisation environnementale unique dans une perspective de simplification

L’autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement et celle relative aux installations, ouvrages, travaux et activités relevant du régime de l’autorisation au titre de la règlementation dite « loi sur l’eau » ont fait l’objet d’une expérimentation dont les modalités ont été établies par ordonnances, désormais ratifiées, et complétées par des décrets d’application (13). Ce nouveau régime, en passe d’être ajusté et généralisé, a le mérite d’alléger et de faciliter des procédures largement décriées (par les porteurs de projets et les services instructeurs) pour leur durée et de leur complexité.

En vue de pérenniser cette expérimentation, des projets d’ordonnance et de décret ont été élaborés, soumis à consultation publique et à l’avis (favorable) du Conseil national de la transition écologique (14). Initialement prévue pour le 1er janvier 2017 (15) cette réforme semble toutefois avoir été différée (mais pas abandonnée).

• Le développement du recours au green bonds dans le cadre de la diversification de la finance verte

Les émissions obligataires sur les marchés financiers en vue de financer des projets ou activités à bénéfice environnemental avéré semblent destinées à se développer. Le marché des green bonds est en effet en plein croissance avec une augmentation de 31% en 2015 : hier dominé par des émissions initiées par les banques publiques d’investissement et de développement ainsi que par les grands industriels français (tel EDF – émission d’un montant de 1,4 milliard d’euros – et ENGIE – émission de 2,5 milliards d’euros -) (16), l’Etat français s’apprête aujourd’hui à émettre sa première obligation verte (17).

Aussi, un encadrement juridique et financier de ces instruments de dettes fléchés devrait-il émerger (Conseil d’Évaluation de l’Obligation Verte en cours de constitution). Les opérateurs en quête de diversification de leur base de financement et les prêteurs semblent d’ores et déjà intéressés à ce nouvel instrument.

• L’incitation à l’autoconsommation comme vecteur de la maîtrise de la consommation d’énergie

« Une opération d’autoconsommation est le fait pour un producteur, dit autoproducteur, de consommer lui-même tout ou partie de l’électricité produite par son installation ». (18)

Introduite par ordonnance , les dispositions nouvelles du code de l’énergie relative à l’autoconsommation (19), qui sont en passe d’être ratifiées (projet de loi de ratification adopté en 1ère lecture par l’Assemblée nationale le 21 décembre 2016), sont d’ores et déjà effectives grâce aux appels d’offres qui ont été lancés (notamment, l’appel d’offres portant sur la réalisation et l’exploitation d’installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables en autoconsommation et situées dans les zones non interconnectées lancé le 16 décembre 2016 avec une date limite de dépôt des offres fixée au 16 juin 2017 et l’appel d’offres portant sur la réalisation et l’exploitation d’installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables en autoconsommation lancé le 2 août 2016, les dernières offres devant être déposée au plus le 2 février 2017) (20).

• Le conseil d’Etat précise les compétences du juge des installations classées au regard du droit de l’urbanisme

Par un arrêt du 16 décembre 2016, le conseil d’Etat a estimé que le juge de plein contentieux des installations classées doit se prononcer sur la légalité d’une autorisation d’exploiter au regard des règles d’urbanismes applicables à sa date de délivrance. Il a cependant précisé qu’il ne peut être utilement soutenu devant le juge qu’une telle autorisation a été délivrée sous l’empire d’un document d’urbanisme illégal qu’à la condition que le requérant fasse en outre valoir que l’autorisation méconnait également les dispositions d’urbanisme pertinentes remises en vigueur du fait de la constatation de cette illégalité et, le cas échéant, de celle du document remis en vigueur (21). Le conseil d’Etat a également considéré que la méconnaissance des règles d’urbanisme en vigueur à la date de délivrance de l’autorisation d’exploiter n’implique pas sa censure, le juge pouvant tenir compte du fait que, à la date à laquelle il statue, l’autorisation en cause a été régularisée par une modification ultérieure de ces règles.

• Demande de démontage et d’enlèvement d’éoliennes et compétence du juge

Par un arrêt du 8 septembre 2016 (22), la cour d’appel de Montpellier a estimé qu’une action tendant à obtenir le démontage et l’enlèvement d’éoliennes et pas seulement à solliciter des dommages-intérêts sur la base de la théorie du trouble anormal de voisinage ne relève pas de la compétence du juge judiciaire mais de celle de la juridiction administrative. Le motif de cette décision tient au fait que le juge judiciaire ne peut pas s’immiscer dans l’exercice d’une police administrative spéciale en substituant sa propre appréciation à celle que l’autorité administrative aurait déjà porté sur les risques et dangers que présenteraient les éoliennes, voire à priver d’effet les autorisations que cette autorité a délivrées.

1 – Article 6 III. du décret n° 2016-691 du 28 mai 2016 définissant les listes et les caractéristiques des installations mentionnées aux articles L. 314-1, L. 314-2, L. 314-18, L. 314-19 et L.314-21 du code de l’énergie.
2 – Article 6 du décret n°2016-1726 du 14 décembre 2016.
3 – Article R. 314-7 du code de l’énergie relatif à la mise en service, aux contrôles et aux sanctions applicables à certaines installations de production d’électricité.
4 – Article 7 du décret n° 2016-682 du 27 mai 2016 relatif à l’obligation d’achat et au complément de rémunération prévus aux articles L. 314-1 et L. 314-18 du code de l’énergie et complétant les dispositions du même code relatives aux appels d’offres et à la compensation des charges de service public de l’électricité.
5 – Article R.311-28 et suivants du code de l’énergie.
6 – Article R.311-30 du code de l’énergie.
7 – Article R.311-40 du code de l’énergie.
8 – Article L.311-14 du code de l’énergie.
9 – Article D314-23 du code de l’énergie.
10 – Article 2 de l’arrêté du 13 décembre 2016 fixant les conditions du complément de rémunération de l’électricité produite par les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent.
11 – Article 14 de l’arrêté du 13 décembre 2016 fixant les conditions du complément de rémunération de l’électricité produite par les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent.
12 – Articles L335.1 et suivants et R335-1 et suivants du code de l’énergie.
13 – Loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises / Loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives / Ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement / Ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l’article L214-3 du code de l’environnement / Décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement / Décret n° 2014-751 du 1er juillet 2014 d’application de l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l’article L. 214-3 du code de l’environnement / Ratification par l’article 145 de la Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.
14 – Délibération n°2016-05 du Conseil national de la transition écologique (CNTE) : avis sur le projet d’ordonnance relative à l’autorisation environnementale, adopté le 27 juin 2016.
15 – http://www.developpement-durable.gouv.fr/L-autorisation-environnementale,48730.html
16 – Rapport « Initiative finance verte et durable de la place de Paris », Paris Europlace, coordonné par Philippe ZAOUATI
17 – http://www.developpement-durable.gouv.fr/Segolene-Royal-et-Michel-Sapin,49267.html
18 – Article L315-1 du code de l’énergie.
19 – Articles L315-1 à L315-8 du code de l’énergie.
20 – http://www.cre.fr/documents/appels-d-offres
21 – Voir en ce sens la décision du conseil d’Etat rendu le 7 février 2008 dans l’affaire commune de Courbevoie (n°297227) selon laquelle la déclaration d’illégalité d’un document d’urbanisme a, au même titre que son annulation pour excès de pouvoir, pour effet de remettre en en vigueur le document d’urbanisme immédiatement antérieur.
22 – Cour d’appel de Montpellier, 8 septembre 2016, affaire n°15/08641.